#Immobilien #Recht #Aachen – 3G-Regel am Arbeitsplatz: Diese Covid-Tests sind zulässig

Arbeitnehmer müssen wegen der 3G-Regel am Arbeitsplatz nachweisen, dass sie entweder geimpft, genesen oder getestet sind. Welche Tests sind zulässig? 

Christoph Kurzböck: Nach den gesetzlichen Vorgaben müssen die als 3G-Nachweis am Arbeitsplatz anerkannten Testungen gewisse technische Anforderungen erfüllen und als verkehrsfähig zugelassen sein. Hinsichtlich der Durchführung der Tests gibt es für den Arbeitsplatz drei Möglichkeiten: Der Mitarbeiter führt im Betrieb vor Ort unter Aufsicht eines Kollegen eine Selbsttestung durch. Alternativ kann der Nachweis im Rahmen einer betrieblichen Testung durch entsprechend geschultes Personal erlangt werden, wenn Arbeitgeber es anbieten. Als dritte Option gibt es noch den Nachweis über eine Testung, die von einem sogenannten „Leistungserbringer“ im Sinne der Coronavirus-Testverordnung vorgenommen oder überwacht wurde. Hierunter fallen z.B. Testzentren, Ärzte oder Apotheken.

Besteht eine gesetzliche Pflicht, dass die Tests in der Apotheke oder vor Ort unter Aufsicht gemacht werden müssen? 

Kurzböck: Wie bereits dargestellt, muss nach der gesetzlichen Vorgabe die Testung im Sinne eines „Vier-Augen-Prinzips“ unter „Aufsicht“ oder „Überwachung“ eines (geschulten) Dritten stattfinden oder durch diesen geschulten Dritten selbst erfolgen. Der jeweils Durchführende, Beaufsichtigende oder Überwachende muss in der Lage sein, eine fehlerhafte Anwendung oder Missbrauch des Tests ausschließen zu können. Um diesem Zweck gerecht zu werden, wird eine physische Anwesenheit aller „Vier Augen“ unumgänglich sein. 

Zuletzt haben sich auch Online-Schnelltests etabliert. Wie funktionieren diese? 

Kurzböck: Momentan sind verschiedene Arten dieser Online-Selbsttests im Internet auffindbar. Hier wird angeboten, dass entweder die Durchführung einer Selbsttestung per Live-Videochat von einem Arzt beobachtet wird oder sogar ein Foto eines ohne Videobeobachtung durchgeführten Selbsttests unter zusätzlicher Übermittlung eines ausgefüllten Fragebogens bzw. ein nachfolgendes Video-Gespräch mit dem Arzt genügen soll.

Sind die Online-Zertifikate gültig oder nicht? 

Kurzböck: Im Ergebnis können die durch diese digitalen Verfahren erlangten Testnachweise nicht als zulässig und gültig angesehen werden. Bei der ersten Alternative des Fotonachweises findet bereits gar keine – auch keine digitale – Überwachung der Durchführung des Vorgangs der Selbsttestung statt. Eine nachträgliche Verifizierung mittels Fragebogens oder Videochat kann den Zweck der „Überwachung“ – der gerade in der Überprüfung der korrekten Durchführung der Testung besteht – in keinem Fall ersetzen. Aber auch die digitale Überwachung des Testvorgangs mittels Videochats ohne physische Anwesenheit des Arztes kann nicht abschließend sicherstellen, dass kein Missbrauch betrieben wird und damit nicht als „Überwachung“ im Sinne der gesetzlichen Vorgaben angesehen werden.

Welche Möglichkeiten haben Arbeitgeber in solchen Fällen? Kann eine Firma die Art der Tests vorschreiben?

Kurzböck: Arbeitgeber können und sollten sich weigern, ein solches Online-Testzertifikat als 3G-Nachweis zu akzeptieren und auf die gesetzlich vorgesehenen Testnachweismöglichkeiten verweisen. Um als Arbeitgeber der eigenen Kontroll-, Überwachungs- und Nachweispflicht nach dem Infektionsschutzgesetz nachzukommen, sind Arbeitgeber sogar gezwungen, Nachweise über Online-Testungen nicht zu akzeptieren, um sich nicht ihrerseits in Folge einer Verletzung der Kontroll- und Überwachungspflichten der Gefahr eines Bußgeldes auszusetzen.

Das LG Hamburg hat diese Tests kürzlich untersagt, sie werden aber weiterhin angeboten. Was droht Arbeitnehmern, die weiterhin Online-Testnachweise vorlegen?

Kurzböck: Arbeitnehmer, die als 3G-Nachweis einen Nachweis über einen Online-Selbsttest vorlegen, kommen damit ihrer Nachweispflicht nicht nach und dürfen die Betriebsstätte nicht betreten. Bei unterbleibender Vorlage eines gültigen Nachweises entfällt schließlich der Vergütungsanspruch, wenn eine Tätigkeit im Homeoffice z.B. nicht in Betracht kommt und der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen kann. Bei beharrlicher Weigerung des Arbeitnehmers, einen alternativen Testnachweis vorzulegen, kommen dann auch die üblichen arbeitsrechtlichen Möglichkeiten wie Abmahnung oder sogar Kündigung des betroffenen Mitarbeiters in Betracht. Hier sind Arbeitnehmer auch nicht geschützt, wenn Anbieter der Online-Testungen auf die angebliche rechtliche Zulässigkeit der Zertifikate hinweisen oder keine Kenntnis von der gerichtlichen Untersagung dieser Online-Testangebote haben.